关于建立工程施工条约纠纷案件多少疑问题目的解答（一）

往年来随着经济和社会的迅猛开展，建立工程施工条约纠纷案件频发，新状况、新题目屡见不鲜[lǚ jiàn bú xiān]。现就此类案件审理中的一些突出题目举行案例剖析。

怎样认定外部承包条约？怎样认定其效能？

   建立工程施工条约的承包人与其上司分支机构或在册职工签署条约，将其承包的所有或局部工程承包给其上司分支机构或职工施工，并在资金、技能、设置装备摆设、人力等方面赐与支持的，可认定为企业外部承包条约；当事人以外部承包条约的承包方无施工无资质为由，主张该外部承包条约有效的，不予支持。

《最高人民法院关于审理建立施工条约纠纷案件实用执法题目的表明》（以下简称最高人民法院《表明》）第一条依据《修建法》及《条约法》明白了建立工程施工条约有效的三种情况：1、承包人未获得修建施工企业资质大概逾越资质品级的；2、没有资质的实践施工人借用有资质的修建施工企业名义的；3、建立工程必需举行投标而未举行投标大概中标有效的。此中第二种情况针对的便是挂靠的举动。

固然最高人民法院《表明》明白划定了因“挂靠”举动而签署的条约有效，《修建法》第二十八条、第二十九条又对守法转分包做出了明白的划定，克制承包人转包守法分包。但法律理论中，毕竟是守法转分包、挂靠照旧外部承包，每每难以认定。修建的谋划办理形式有其特点，施工企业多是接纳项目司理部情势对建立项目举行谋划办理，项目司理部实验外部承包谋划卖力制。外部承包，作为修建施工企业的一种谋划办理形式，既不是守法转分包，也不是挂靠，因而其自己是正当的，是企业自主决议计划自主选择的范畴。因而，很多案件中就呈现了守法转分包、挂靠和外部承包的争议。

因而，浙江省初级人民法院民事审讯第一庭《关于审理建立工程施工条约纠纷案件多少疑问题目的解答》（以下简称浙江省高院《解答》）第1条解答了怎样认定外部承包条约及怎样认定外部承包条约效能。认定外部承包条约必要同时满意以下两个条件：

1、建立工程施工条约的承包人与其上司的分支机构大概在册职工签署条约，将其承包的所有或局部工程承包给其上司分支机构或职工施工。

依据浙江省高院《解答》的这一划定，假如是承包人的上司分支机构大概外部职工的，则认定为外部承包条约，从而认定条约无效；假如不是则认定为转分包或借用资质的举动，从而认定条约有效。在浙江省高院《解答》草拟的历程中，故意见提出对该条所指的在册职工能否可以更趋势于掌握的广泛些，即：暂时聘任的一些职员构造项目标施工，也应该认定为是外部承包条约。对此，浙江省初级人民法院以为，掌握得云云广泛，极有大概使得修建企业躲避执法，从而使得守法转分包和挂靠举动变得正当化。因而，外部职员的认定尺度应该较为严厉，属于休息法上的“休息者”方为公道。

2、修建工程施工条约的承包人该当在资金、技能、设置装备摆设、人力等方面赐与外部承包人支持。

怎样确定建立工程施工条约的承包人在资金、技能、设置装备摆设、人力等方面赐与外部承包人支持？一是看外部承包人与施工企业之间有无标准的人事、财政办理。外部承包人以修建施工企业的分支机构、职工队大概项目部等情势对外展开谋划运动，但与修建施工企业之间没有产权联系，没有一致的财物办理，没有标准的人事任免、变更或聘任手续的，一样平常应认定为挂靠大概守法转分包。二是看施工历程中资金筹集、设置装备摆设利用、办理费收取等状况。外部承包人自筹资金，自带设置装备摆设，自行构造施工，修建施工企业只收取办理费，不到场工程施工、办理、不承当技能、质量和经济责任的，一样平常应认定为挂靠大概守法转分包。总的来说，只需企奇迹派员到场了工程的施工、办理的，或有正轨的人手、财、物办理的，外部承包条约应认定无效。固然，这也要联合其他情况详细看待。

[实用引导]

1、区分外部承包条约与转包、分包、挂靠

（1）合法转包举动。《关于多少守法违规举动的判断》第二条的划定，“承包单元在承接工程后，对该工程不派进项目办理班子，不举行质量、宁静、进度等办理，不按照条约商定实行承包任务，无论将工程所有转包给别人，照旧以分包名义将工程肢解后辨别转包给别人的，均属转包举动。

（2）守法分包举动。《关于多少守法违规举动的判断》第三条的划定，“凡分包工程未在承包条约中商定或经建立单元承认，施工总承包单元没有自行完成修建工程主体布局施工，分包单元不具有响应资质条件，以及分包单元将其承包的工程再分包的，均为守法分包举动。

（3）挂靠举动。依据建立部《分保证理措施》划定，“下列情况可认定为挂靠举动：1、转让、出借资质证书或以其他情势容许别人以本企业的名义承揽工程；2、项目办理布局的项目司理、技能卖力人、项目核算卖力人、质量办理人、宁静办理职员不是本单元职员，与本单元无正当的人事或休息条约、人为福利以及社会保险干系；3、建立单元的工程款间接进入项目办理机构财政；4、无资产的产权联系，即其资产能否以股份等方法划转现单元，并经公证。”

2、区分分支机构、职能部分、子公司

浙江省高院《解答》在外部承包人身份上，只承认了“上司分支机构或在册职工”这两种，那么怎样认定分支机构，怎样区分分支机构、职能部分、子公司呢？分支机构作为外部承包人曾经失掉浙江省高院的承认，那么职能部分、子公司能否可以作为外部承包人呢？

（1）分支机构。一样平常以为分支机构是指法人依法设立的实行法人一局部业务运动的构造，最典范的是分公司。分支机构在法人受权范畴内以本人名义从事谋划运动，不具有法人资历，但具有绝对独立的民事诉讼主体资历。国度工商总局对分支机构曾作出如下阐明：起首，分支机构指企业法人投资设立的、有牢固谋划厂所、以本人名义间接对外从事谋划运动的、不具有法人资历，其民事责任由从属企业法人承当的经济构造。

（2）职能部分。一样平常以为职能部分是指法人总部设立的实行法人一局部职能的机构，罕见有企业法人的科室（财政部、公关部、研发部等）、车间。大概是修建公司的工程部等。职能机构不具有独自业务执照、没有本人的称号、没有民事诉讼主体资历

（3）子公司。子公司是指公司设立的，具有企业法人资历，依法独立承当民事责任的公司。子公司与分支机构、职能部分最大的区别在于子公司是具有企业法人资历的，是依法独立承当民事责任的。子公司实践上便是一个独立的公司，只不外在资金等方面有母公司有着肯定的联系关系。

3、怎样认定企业在册职工身份

依据休息和社会保证部《关于建立休息干系有关事变的关照》“一、用人单元招用休息者未订立书面休息条约，但同时具有下列情况的，休息干系建立。（一）用人单元和休息者切合执法、法例划定的主体资历；(二)用人单元依法订定的各项休息规章制度实用于休息者，休息者受用人单元的休息办理，从事用人单元布置的有人为的休息；（三）休息者提供的休息是用人单元商业的构成局部。二、用人单元未与休息者签署休息条约，认定两边存在休息干系时可参照下列凭据：（一）人为付出凭据或记载（职工人为发放混名册）、交纳各项社会保险费的记载；（二）用人单元向休息者发放的“事情证”、“办事证”等可以证明身份的证件；（三）休息者填写的用人单元招工招聘“注销表”、“报名表”等招用记载；（四）考勤记载；（五）其他休息者的证言等。此中，（一）、（三）、（四）项的有关凭据由用人单元负举证责任。三、用人单元招用休息者切合第一条划定的情况的，用人单元该当与休息者补签休息条约，休息条约限期由两边协商确定。协商纷歧致的，任何一方均可提出停止休息干系，但对切合签署无牢固限期休息条约条件的休息者，假如休息者提出订立无牢固限期休息条约，用人单元该当订立。用人单元提出停止休息干系的，该当依照休息者在本单元事情年限每满一年付出一个月人为的经济赔偿金。四、修建施工、矿山企业等用人单元将工程（商业）或谋划权发包给不具有用工主体资历的构造或天然人，对该构造或天然人招用的休息者，由具有用工主体资历的发包方承当用工主体责任。五、休息者与用人单元便是否存在休息干系引发争议的，可以向有统领权的休息争议仲裁委员会请求仲裁。”

浙江省高院《关于审理休息争议案件多少题目的意见（试行）》第二十八条划定，“用人单元未与休息者签署休息条约的，人民法院认定两边能否存在休息干系时，可检察下列证据：（一）人为付出凭据或记载，交纳各项社会保险费的记载；（二）用人单元向休息者发放的“事情证”、“办事证”等身份证件；（三）考勤记载；（四）休息者填写的用人单元“招聘注销表”、“报名表”等招用记载；（五）其他相干证据。人民法院该当依据上述证据的构成、泉源、占据等要素，确定当事人的举证责任。第十一条在建立工程层层转包、分包中，作为实践施工人的天然人与其招用的休息者产生休息争议的，近来的上一层转包、分包干系中具有正当用工主体资历的单元应作为当事人；也可视案情必要，将实践施工的天然人及守法转包人、分包人作为配合当事人。

4、外部承包条约纠纷案件执法实用（实用条约法照旧休息法）

按最高人民法院法（研）发[1985]28号关照划定：“企业外部承包条约纠纷，大局部应由企业或其下级主管构造调停，少少数违背执法，必需由人民法院应予受理”。

休息部办公厅关于实行企业外部承包责任条约的争议能否受理的复函：“宁波市休息局：你局《关于实行企业外部承包责任条约的争议能否受理的叨教》。经研讨，函复如下：企业实验外部责任制后与职工签署的承包条约与休息条约有很大差异，一样平常不属于休息条约，因而在事情中应避免用承包条约取代休息条约的偏向。但，假如承包条约中包括有人为福利等应在休息条约中划定的休息权益任务方面的内容，则该条约带有休息条约的某些属性。职工与企业因实行承包条约中有关休息权益任务方面的划定产生的争议，属于休息争议。外地仲裁委员会可依据《中华人民共和国企业休息争议处置条例》划定的受案范畴。”

5、假如认定为挂靠、合法转包、守法分包的，则实践上“外部承包人”的执法位置便是最高人民法院《表明》中划定的实践施工人，其权益任务及诉讼位置该当依照实践施工人来确定。

往年来随着经济和社会的迅猛开展，建立工程施工条约纠纷案件频发，新状况、新题目屡见不鲜[lǚ jiàn bú xiān]。现就此类案件审理中的一些突出题目举行案例剖析。

怎样认定外部承包条约？怎样认定其效能？

   建立工程施工条约的承包人与其上司分支机构或在册职工签署条约，将其承包的所有或局部工程承包给其上司分支机构或职工施工，并在资金、技能、设置装备摆设、人力等方面赐与支持的，可认定为企业外部承包条约；当事人以外部承包条约的承包方无施工无资质为由，主张该外部承包条约有效的，不予支持。

《最高人民法院关于审理建立施工条约纠纷案件实用执法题目的表明》（以下简称最高人民法院《表明》）第一条依据《修建法》及《条约法》明白了建立工程施工条约有效的三种情况：1、承包人未获得修建施工企业资质大概逾越资质品级的；2、没有资质的实践施工人借用有资质的修建施工企业名义的；3、建立工程必需举行投标而未举行投标大概中标有效的。此中第二种情况针对的便是挂靠的举动。

固然最高人民法院《表明》明白划定了因“挂靠”举动而签署的条约有效，《修建法》第二十八条、第二十九条又对守法转分包做出了明白的划定，克制承包人转包守法分包。但法律理论中，毕竟是守法转分包、挂靠照旧外部承包，每每难以认定。修建的谋划办理形式有其特点，施工企业多是接纳项目司理部情势对建立项目举行谋划办理，项目司理部实验外部承包谋划卖力制。外部承包，作为修建施工企业的一种谋划办理形式，既不是守法转分包，也不是挂靠，因而其自己是正当的，是企业自主决议计划自主选择的范畴。因而，很多案件中就呈现了守法转分包、挂靠和外部承包的争议。

因而，浙江省初级人民法院民事审讯第一庭《关于审理建立工程施工条约纠纷案件多少疑问题目的解答》（以下简称浙江省高院《解答》）第1条解答了怎样认定外部承包条约及怎样认定外部承包条约效能。认定外部承包条约必要同时满意以下两个条件：

1、建立工程施工条约的承包人与其上司的分支机构大概在册职工签署条约，将其承包的所有或局部工程承包给其上司分支机构或职工施工。

依据浙江省高院《解答》的这一划定，假如是承包人的上司分支机构大概外部职工的，则认定为外部承包条约，从而认定条约无效；假如不是则认定为转分包或借用资质的举动，从而认定条约有效。在浙江省高院《解答》草拟的历程中，故意见提出对该条所指的在册职工能否可以更趋势于掌握的广泛些，即：暂时聘任的一些职员构造项目标施工，也应该认定为是外部承包条约。对此，浙江省初级人民法院以为，掌握得云云广泛，极有大概使得修建企业躲避执法，从而使得守法转分包和挂靠举动变得正当化。因而，外部职员的认定尺度应该较为严厉，属于休息法上的“休息者”方为公道。

2、修建工程施工条约的承包人该当在资金、技能、设置装备摆设、人力等方面赐与外部承包人支持。

怎样确定建立工程施工条约的承包人在资金、技能、设置装备摆设、人力等方面赐与外部承包人支持？一是看外部承包人与施工企业之间有无标准的人事、财政办理。外部承包人以修建施工企业的分支机构、职工队大概项目部等情势对外展开谋划运动，但与修建施工企业之间没有产权联系，没有一致的财物办理，没有标准的人事任免、变更或聘任手续的，一样平常应认定为挂靠大概守法转分包。二是看施工历程中资金筹集、设置装备摆设利用、办理费收取等状况。外部承包人自筹资金，自带设置装备摆设，自行构造施工，修建施工企业只收取办理费，不到场工程施工、办理、不承当技能、质量和经济责任的，一样平常应认定为挂靠大概守法转分包。总的来说，只需企奇迹派员到场了工程的施工、办理的，或有正轨的人手、财、物办理的，外部承包条约应认定无效。固然，这也要联合其他情况详细看待。

[实用引导]

1、区分外部承包条约与转包、分包、挂靠

（1）合法转包举动。《关于多少守法违规举动的判断》第二条的划定，“承包单元在承接工程后，对该工程不派进项目办理班子，不举行质量、宁静、进度等办理，不按照条约商定实行承包任务，无论将工程所有转包给别人，照旧以分包名义将工程肢解后辨别转包给别人的，均属转包举动。

（2）守法分包举动。《关于多少守法违规举动的判断》第三条的划定，“凡分包工程未在承包条约中商定或经建立单元承认，施工总承包单元没有自行完成修建工程主体布局施工，分包单元不具有响应资质条件，以及分包单元将其承包的工程再分包的，均为守法分包举动。

（3）挂靠举动。依据建立部《分保证理措施》划定，“下列情况可认定为挂靠举动：1、转让、出借资质证书或以其他情势容许别人以本企业的名义承揽工程；2、项目办理布局的项目司理、技能卖力人、项目核算卖力人、质量办理人、宁静办理职员不是本单元职员，与本单元无正当的人事或休息条约、人为福利以及社会保险干系；3、建立单元的工程款间接进入项目办理机构财政；4、无资产的产权联系，即其资产能否以股份等方法划转现单元，并经公证。”

2、区分分支机构、职能部分、子公司

浙江省高院《解答》在外部承包人身份上，只承认了“上司分支机构或在册职工”这两种，那么怎样认定分支机构，怎样区分分支机构、职能部分、子公司呢？分支机构作为外部承包人曾经失掉浙江省高院的承认，那么职能部分、子公司能否可以作为外部承包人呢？

（1）分支机构。一样平常以为分支机构是指法人依法设立的实行法人一局部业务运动的构造，最典范的是分公司。分支机构在法人受权范畴内以本人名义从事谋划运动，不具有法人资历，但具有绝对独立的民事诉讼主体资历。国度工商总局对分支机构曾作出如下阐明：起首，分支机构指企业法人投资设立的、有牢固谋划厂所、以本人名义间接对外从事谋划运动的、不具有法人资历，其民事责任由从属企业法人承当的经济构造。

（2）职能部分。一样平常以为职能部分是指法人总部设立的实行法人一局部职能的机构，罕见有企业法人的科室（财政部、公关部、研发部等）、车间。大概是修建公司的工程部等。职能机构不具有独自业务执照、没有本人的称号、没有民事诉讼主体资历

（3）子公司。子公司是指公司设立的，具有企业法人资历，依法独立承当民事责任的公司。子公司与分支机构、职能部分最大的区别在于子公司是具有企业法人资历的，是依法独立承当民事责任的。子公司实践上便是一个独立的公司，只不外在资金等方面有母公司有着肯定的联系关系。

3、怎样认定企业在册职工身份

依据休息和社会保证部《关于建立休息干系有关事变的关照》“一、用人单元招用休息者未订立书面休息条约，但同时具有下列情况的，休息干系建立。（一）用人单元和休息者切合执法、法例划定的主体资历；(二)用人单元依法订定的各项休息规章制度实用于休息者，休息者受用人单元的休息办理，从事用人单元布置的有人为的休息；（三）休息者提供的休息是用人单元商业的构成局部。二、用人单元未与休息者签署休息条约，认定两边存在休息干系时可参照下列凭据：（一）人为付出凭据或记载（职工人为发放混名册）、交纳各项社会保险费的记载；（二）用人单元向休息者发放的“事情证”、“办事证”等可以证明身份的证件；（三）休息者填写的用人单元招工招聘“注销表”、“报名表”等招用记载；（四）考勤记载；（五）其他休息者的证言等。此中，（一）、（三）、（四）项的有关凭据由用人单元负举证责任。三、用人单元招用休息者切合第一条划定的情况的，用人单元该当与休息者补签休息条约，休息条约限期由两边协商确定。协商纷歧致的，任何一方均可提出停止休息干系，但对切合签署无牢固限期休息条约条件的休息者，假如休息者提出订立无牢固限期休息条约，用人单元该当订立。用人单元提出停止休息干系的，该当依照休息者在本单元事情年限每满一年付出一个月人为的经济赔偿金。四、修建施工、矿山企业等用人单元将工程（商业）或谋划权发包给不具有用工主体资历的构造或天然人，对该构造或天然人招用的休息者，由具有用工主体资历的发包方承当用工主体责任。五、休息者与用人单元便是否存在休息干系引发争议的，可以向有统领权的休息争议仲裁委员会请求仲裁。”

浙江省高院《关于审理休息争议案件多少题目的意见（试行）》第二十八条划定，“用人单元未与休息者签署休息条约的，人民法院认定两边能否存在休息干系时，可检察下列证据：（一）人为付出凭据或记载，交纳各项社会保险费的记载；（二）用人单元向休息者发放的“事情证”、“办事证”等身份证件；（三）考勤记载；（四）休息者填写的用人单元“招聘注销表”、“报名表”等招用记载；（五）其他相干证据。人民法院该当依据上述证据的构成、泉源、占据等要素，确定当事人的举证责任。第十一条在建立工程层层转包、分包中，作为实践施工人的天然人与其招用的休息者产生休息争议的，近来的上一层转包、分包干系中具有正当用工主体资历的单元应作为当事人；也可视案情必要，将实践施工的天然人及守法转包人、分包人作为配合当事人。

4、外部承包条约纠纷案件执法实用（实用条约法照旧休息法）

按最高人民法院法（研）发[1985]28号关照划定：“企业外部承包条约纠纷，大局部应由企业或其下级主管构造调停，少少数违背执法，必需由人民法院应予受理”。

休息部办公厅关于实行企业外部承包责任条约的争议能否受理的复函：“宁波市休息局：你局《关于实行企业外部承包责任条约的争议能否受理的叨教》。经研讨，函复如下：企业实验外部责任制后与职工签署的承包条约与休息条约有很大差异，一样平常不属于休息条约，因而在事情中应避免用承包条约取代休息条约的偏向。但，假如承包条约中包括有人为福利等应在休息条约中划定的休息权益任务方面的内容，则该条约带有休息条约的某些属性。职工与企业因实行承包条约中有关休息权益任务方面的划定产生的争议，属于休息争议。外地仲裁委员会可依据《中华人民共和国企业休息争议处置条例》划定的受案范畴。”

5、假如认定为挂靠、合法转包、守法分包的，则实践上“外部承包人”的执法位置便是最高人民法院《表明》中划定的实践施工人，其权益任务及诉讼位置该当依照实践施工人来确定。